Par Me Nicolas Beaulieu, avocat et associé chez Gascon & Associés SENCRL

Depuis plusieurs années, en raison des coûts substantiels et croissants associés à la réalisation de projets immobiliers, ceux-ci sont de plus en plus entrepris en partenariat entre divers intervenants, notamment des développeurs immobiliers et des investisseurs institutionnels ou privés.

Au Québec, pour diverses raisons, ces partenariats sont rarement structurés au moyen d’une société par actions. Ils prennent plutôt la forme d’une société en commandite ou d’une coentreprise. Si la société en commandite constitue un véhicule bien connu et largement utilisé dans le milieu immobilier, la coentreprise demeure, quant à elle, mal comprise, y compris par de nombreux juristes œuvrant en droit immobilier.

En pratique, la coentreprise est fréquemment confondue avec une simple détention immobilière en indivision. Il n’est pas rare que des conventions d’indivision et coentreprise soient préparées en croyant, à tort, qu’elles suffisent à conférer aux parties le statut de coentreprise, sans égard aux critères spécifiques permettant d’en établir l’existence au sens fiscal. Cette confusion peut toutefois entraîner des conséquences fiscales importantes, voire désastreuses.

En effet, si les autorités fiscales ne reconnaissent pas l’existence d’une coentreprise, l’ensemble des transactions taxables effectuées par les participants peut être révisé, notamment en matière de perception et de remise de la TPS et de la TVQ, ainsi qu’à l’égard des crédits et remboursements de taxes sur les intrants (CTI et RTI). Or, un projet immobilier d’envergure génère un volume considérable de contrats, de factures et de flux financiers où les taxes de vente jouent un rôle central. Il devient donc essentiel de bien maîtriser les balises juridiques et fiscales de la coentreprise, plutôt que de reproduire ou s’inspirer grandement des conventions utilisées dans d’autres projets.

Dans ce contexte, et puisque la société en commandite est généralement bien comprise par les intervenants du milieu immobilier, le présent article vise à mettre en lumière certaines similitudes et distinctions fondamentales entre la société en commandite et la coentreprise.

Similitudes entre la société en commandite et la coentreprise

Une première similitude de base est que les deux arrangements comportent au moins deux personnes.

Parmi d’autres similitudes, notons que la société en commandite et la coentreprise sont gérées dans le quotidien par une seule personne, soit le participant désigné dans le cas d’une coentreprise et le commandité dans le cas de la société en commandite.

Par ailleurs, dans le cadre de projets immobiliers d’envergure, ces deux structures sont généralement mises en place pour un objectif précis et circonscrit, soit la réalisation d’un projet déterminé. Dans les deux cas, il est donc important de définir clairement cet objectif ainsi que la nature des activités autorisées. Bien que la société en commandite ne soit pas tenue d’imposer de telles limites à ses activités, il est courant, en pratique, de le faire afin de mieux protéger les commanditaires. Il est toutefois important de noter que les autorités fiscales n’attribuent pas en théorie une similitude entre les deux structures à ce sujet et vont au contraire distinguer la coentreprise de la société en commandite du fait que cette dernière n’a pas en principe de limite à ses activités.

Enfin, tant la société en commandite que la coentreprise reposent sur une convention écrite qui en établit l’existence et en précise les paramètres. En l’absence d’un tel contrat, aucune de ces structures ne sera reconnue par les autorités fiscales.

Distinction fondamentale : la société en commandite et la coentreprise

Contrairement à la société en commandite, la coentreprise doit impérativement démontrer une collaboration entre les participants. Pour cette raison, il nous apparaît judicieux de préciser dans la convention de coentreprise un certain niveau de détails au sujet de cette collaboration. Cette collaboration peut notamment prendre la forme d’une mise en commun d’actifs, de ressources financières, de compétences ou de connaissances.

À cet égard, il importe de souligner que la détention en indivision, bien qu’elle constitue un élément fréquent dans le contexte d’une coentreprise immobilière, est insuffisante à elle seule pour établir l’existence d’une coentreprise. Au Québec, l’indivision n’est qu’un mode de détention de la propriété, régi par la convention d’indivision et le cas échéant par le Code civil du Québec, alors que la coentreprise repose sur des critères élaborés par les autorités fiscales et la jurisprudence canadienne.

En ce sens, l’indivision et la société en commandite sont des concepts juridiques, tandis que la coentreprise constitue avant tout un concept fiscal, même si elle n’est pas définie dans les lois fiscales. La coentreprise ne constitue ni une société de personnes, ni une fiducie, ni une personne morale. Elle n’est pas non plus considérée comme une « personne » aux fins de la TPS et de la TVQ et ne peut, à ce titre, s’inscrire aux fichiers de ces taxes.

Les critères fiscaux de la coentreprise

Selon l’Énoncé de politique P171R de l’Agence du revenu du Canada, les principaux critères permettant d’identifier l’existence d’une coentreprise peuvent être résumés comme suit :

• L’arrangement est reproduit dans une convention écrite;
• L’intention des participants dans leur conduite, la nature de leur engagement et les autres circonstances de leur arrangement sont ceux d’une coentreprise;
• La collaboration est limitée à un projet ou un engagement spécifique.
• Chaque participant contribue à l’entreprise (fonds, biens, compétences, services).
• Les décisions importantes nécessitent généralement le consentement de tous les participants, garantissant un contrôle mutuel.

Parmi ces critères, celui du contrôle mutuel est sans doute le plus méconnu et le plus problématique dans le cadre des projets immobiliers structurés en coentreprise.

Le contrôle mutuel : un enjeu central et souvent négligé

Dans les faits, les participants à une coentreprise ne contribuent pas nécessairement de manière égale, tant sur le plan financier que sur le plan opérationnel. Il est d’ailleurs parfaitement acceptable que les profits et les pertes soient répartis de façon inégale, pourvu que chaque participant conserve une expectative raisonnable de participation aux profits.

En revanche, une attention particulière doit être portée aux mécanismes décisionnels. Contrairement à la société en commandite, où les décisions relatives à la gestion de la société relèvent du commandité, la coentreprise ne permet pas qu’un participant, ou un groupe de participants, exerce un contrôle unilatéral sur les décisions touchant les « aspects stratégiques et fonctionnels essentiels » du projet.

À cet égard, l’Agence du revenu du Canada a exprimé sa position, tant dans ses énoncés de politique que dans certaines décisions anticipées.

Dans son énoncé politique, l’ARC s’exprime comme suit :

« Une coentreprise n’est pas une entité distincte de ses participants. Par conséquent, même si un participant réalise les activités quotidiennes de la coentreprise au nom et sous la direction des autres participants, il n’y a habituellement aucune délégation de pouvoir ultime ni abandon du contrôle final sur les opérations de la coentreprise par un participant à l’intention d’un autre participant. Au contraire, les décisions concernant les domaines stratégiques et fonctionnels essentiels (p. ex., les décisions majeures comme la disposition d’une immobilisation de la coentreprise, l’acquisition d’une nouvelle immobilisation, les dépenses importantes, etc) exigent normalement le consentement de tous les participants et ne peuvent habituellement être prises par un participant agissant à titre de mandataire d’un autre participant. Dans les situations où le consentement de tous les participants n’est pas nécessaire pour la prise de décisions, l’accord entre les participants devrait au moins exiger le consentement de la majorité des participants (lorsque cette majorité n’est pas fondée sur les intérêts des participants dans la coentreprise). Ainsi, aucun participant unique ou groupe de participants n’exerce un contrôle unilatéral. » (nos soulignés)

Dans une décision rendue en 2003, l’ARC a examiné la structure d’une coentreprise comportant un comité de gestion composé de trois membres, dont deux nommés par un participant et un seul nommé par un autre participant. Elle s’est attardée sur la question du droit de contrôle et de gestion mutuel et a retenu que les décisions importantes étaient prises par le comité de gestion et que celles-ci devaient être approuvées à la majorité des membres du comité de gestion, dominé par un seul participant au niveau décisionnel. Elle a conclu que le critère relatif au droit de contrôle et de gestion mutuel n’était pas respecté.

En principe, dans une société en commandite, un commanditaire ne sera pas appelé à prendre de décisions relatives à la gestion de la société en commandite s’il n’est pas impliqué dans la structure du commandité. Il est donc possible de structurer une société en commandite en limitant les décisions à être prises par certains commanditaires en ne les impliquant pas dans le commandité de cette société. Cela peut s’avérer fort utile dans certains projets, où il pourrait être préférable de limiter le rôle décisionnel de certains ou même la plupart des commanditaires.

La coentreprise n’offre pas cette flexibilité. En fait, elle ne l’offre pas pour les décisions majeures qui doivent être prises par tous les participants à la coentreprise. Ainsi, une convention de coentreprise qui n’établit pas explicitement que les décisions majeures doivent être prises avec le consentement de tous les participants pourrait, pour cette seule raison, être révisée et contestée par les autorités fiscales.

Conséquences pratiques pour les projets immobiliers

Dans le contexte d’un projet immobilier réalisé en coentreprise, des décisions telles que la vente de l’immeuble, son financement, l’acquisition d’autres immeubles ou l’établissement des paramètres financiers applicables aux revenus anticipés de l’immeuble constituent généralement des décisions majeures exigeant le consentement de l’ensemble des participants.

Or, il n’est pas rare de constater que certaines conventions qualifiées de « coentreprise » prévoient plutôt un pouvoir décisionnel majoritaire confié à un comité de gestion ou à certains participants, souvent dans le but d’assurer un contrôle accru à un participant ou un groupe de participants ou afin d’éviter les situations d’impasse. Une telle approche, bien qu’elle puisse se justifier sur le plan des affaires, est difficilement conciliable avec les conditions inhérentes à la coentreprise.

Lorsque l’application de la convention de coentreprise résulte en un déséquilibre du pouvoir décisionnel sur des décisions majeures, les participants s’exposent à une requalification de leur structure et à des ajustements fiscaux potentiellement coûteux. Il est donc essentiel, avant la prise de décision sur la structure appropriée du projet, de déterminer si les avantages fiscaux recherchés justifient les contraintes inhérentes à la coentreprise ou si une autre structure, notamment la société en commandite, serait plus appropriée.

Conclusion

La coentreprise peut constituer un véhicule intéressant dans le cadre de projets immobiliers au Québec, mais elle impose des exigences strictes, en particulier en matière de contrôle mutuel. Une compréhension imparfaite de ces exigences, ou un mauvais enlignement entre les objectifs d’affaires et la structure juridique retenue, peut entraîner des conséquences financières significatives.

L’intervention, en amont, de conseillers juridiques et fiscaux maîtrisant véritablement les particularités des différentes structures utilisées en immobilier s’avère donc essentielle. Une fois la coentreprise mise en place, il demeure tout aussi important de bien comprendre les règles applicables dans les choix offerts aux participants à l’égard du traitement des taxes de vente et intrants, un sujet qui fera l’objet d’un prochain article.