Par Me Nicolas Beaulieu, avocat et associé chez Gascon & Associés SENCRL

Dans le cadre d’un financement commercial, les entreprises qui recherchent du crédit ou qui ouvrent simplement un compte bancaire auprès d’une institution financière ne réalisent pas toujours pleinement les sûretés qu’elles pourraient accorder à ces dernières. Elles auraient tout intérêt à y porter davantage attention puisque la ligne est mince dans un tel cas entre consentir ou ne pas consentir une hypothèque sur un compte bancaire.

Les prêteurs commerciaux qui financent des entreprises pourraient au même titre se retrouver du jour au lendemain avec des sûretés significativement moins efficaces s’ils n’ont pas fait de vérifications efficaces.

Dans le cadre des Journées Stratégiques – Financement et Sûretés, organisée par Open Forum, ayant eu lieu le 21 janvier 2025, nous avons participé à titre de conférencier à la discussion portant sur « La Revue diligente de biens particuliers dans le cadre d’une transaction de financement et son impact sur les sûretés » en abordant le sujet des complexités de l’hypothèque mobilière sur les créances pécuniaires dans le cadre des financements commerciaux et comment elle peut avoir un impact insoupçonné pour les prêteurs comme pour les emprunteurs.

Rappelons brièvement qu’au Québec, les hypothèques mobilières se concrétisent sous deux (2) formes, avec dépossession ou sans dépossession.

Dans le cadre du financement bancaire, il est plus usuel pour les prêteurs d’avoir recours à l’hypothèque sans dépossession, qui requiert une publication au Registre des droits personnels et réels mobiliers (RDPRM) pour être opposable aux tiers. Cela est particulièrement le cas avec l’hypothèque universelle sur les créances, qui est une sûreté fréquemment utilisée par les prêteurs car elle vise la totalité des créances de l’emprunteur, ce qui est pratique puisqu’une entreprise opérante transige ses créances régulièrement, ce qui serait un casse-tête à la fois pour un prêteur et pour une entreprise si celles-ci étaient spécifiquement hypothéquées. Par contre, puisqu’en cas de conflit de rang, une hypothèque sur une créance spécifique prime une hypothèque sur l’universalité des créances, cette dernière sûreté a ses limites.

Qu’en est-il de l’hypothèque mobilière avec dépossession dans le contexte d’un financement bancaire? Quelle est son utilité?

Son utilité est primordiale lorsqu’il s’agit de dépôts bancaires. En effet, il est possible de constituer une hypothèque mobilière avec dépossession sur des créances pécuniaires. Il peut paraître plutôt ironique de discuter de dépossession lorsqu’on aborde un actif intangible comme une créance. Pour contourner la difficulté, le concept de maîtrise (bipartite ou tripartite) a été créé dans le but de permettre à son titulaire d’opérer la dépossession de la créance. En anglais, le concept de maîtrise se traduit par le concept de « control », ce qui amène à se questionner qui a le « contrôle » de la créance que l’on souhaite hypothéquer?

Des vérifications au RDPRM ne s’avèreront pas suffisantes. Lorsqu’il s’agit par exemple de créances pécuniaires, ceux qui se limitent à une telle vérification feront vraisemblablement l’objet d’une mauvaise surprise en omettant d’effectuer d’autres vérifications essentielles. Celles-ci incluent notamment la vérification des comptes bancaires existants de l’emprunteur, conventions de maîtrise signées par les prêteurs de l’emprunteur et les financements dont bénéficie l’emprunteur. Nous sommes davantage dans un contexte d’enquête qu’un simple exercice de vérification diligente. Déjà il est facile de comprendre que l’exercice n’est pas simpliste et demande une certaine sophistication du prêteur et de l’emprunteur ou de leurs conseillers.

En fait, il est important de reprendre les enseignements de la Cour d’appel dans l’arrêt Syndic de Montréal c’est électrique 2020 QCCA 1609, sur deux points que nous avons abordés plus haut pour réaliser à quel point une entreprise peut avoir consenti une hypothèque sur les dépôts bancaires sans réellement le réaliser et comment un prêteur commercial doit être diligent et compétent pour ne pas se retrouver avec un prêt sans la garantie souhaitée.

Les faits sont les suivants : L’entreprise chargée de la présentation de la course de Formule E dans les rues de Montréal a obtenu de la Caisse Desjardins un crédit variable garanti par une hypothèque mobilière sans dépossession. À titre de condition pour consentir ce crédit, la Ville de Montréal a accepté de se porter caution des obligations de l’entreprise auprès de la Caisse.

Puisque l’entreprise fait face à des difficultés financières, la Caisse demande le remboursement du prêt et la Ville de Montréal, à titre de caution, paie par subrogation le montant du prêt et obtient les droits dans les sûretés de la Caisse Desjardins.

Finalement, l’entreprise cesse ses opérations et fait faillite. Au moment de la faillite, le seul actif réalisable de l’entreprise demeure finalement les sommes d’argent détenues dans son compte de banque auprès de la Caisse Desjardins. La Ville de Montréal allègue détenir une hypothèque mobilière sur l’universalité des biens meubles de l’entreprise, incluant les sommes d’argent détenues dans le compte bancaire.

La Cour d’appel dispose de cette affaire en rappelant d’abord qu’il est essentiel que l’acte constitutif de l’hypothèque mobilière sans dépossession portant sur l’universalité des biens meubles doit spécifier clairement la nature de l’universalité afin de permettre une « identification suffisante des biens qui en font partie »[1]. Il est donc essentiel que la description de l’universalité écarte « les doutes quant à l’assiette de l’hypothèque »[2]. Ainsi, l’acte constitutif ne permettait pas de conclure que l’universalité des créances était hypothéquée.

Ensuite, la Ville de Montréal ne bénéficie pas d’une hypothèque avec dépossession sur le compte bancaire à la Caisse Desjardins puisque la maîtrise du compte bancaire n’a pas été obtenue. Parmi les conditions pour obtenir la maîtrise du compte bancaire, il est nécessaire d’obtenir le consentement de l’entreprise qui ouvre le compte bancaire à ce que le solde serve à garantir ses obligations en faveur de l’institution financière en question[3]. Une simple disposition contractuelle lors de l’ouverture du compte bancaire permettant l’imputation de paiement par cette institution financière ne permet pas en soi de conclure à la maîtrise du compte bancaire au sens du Code civil du Québec.

Bien que les faits dans cette affaire n’aient pas permis de conclure à un tel consentement, les institutions financières ont raffiné leur approche depuis cet arrêt et prévoient dorénavant lors de l’ouverture de compte un tel consentement et non un simple droit d’imputation de paiement. Rappelons que l’article 2713.3 du Code civil du Québec indique :

« Un créancier obtient la maîtrise d’une créance pécuniaire détenue par le constituant contre lui si le constituant a consenti à ce que cette créance garantisse l’exécution d’une obligation envers le créancier. »

L’arrêt de la Cour d’appel est fort intéressant au sujet des hypothèques mobilières sur des créances pécuniaires.  Puisqu’il est souvent plus facile de comprendre par des exemples concrets, nous vous proposons deux situations similaires de financement avec des résultats qui peuvent vraiment surprendre.

Premier cas:

Une entreprise en technologie obtient un financement de la « Banque A » qui finance ses opérations et obtient en contrepartie une hypothèque sur l’universalité des biens de l’entreprise. Banque A publie son hypothèque mobilière universelle en premier (1^er) rang au RDPRM.

Deux mois plus tard, une « Banque B » finance également d’autres volets de l’entreprise. Dans le cadre du prêt, l’entreprise signe en faveur de cette banque une hypothèque mobilière sur l’universalité des biens, incluant l’universalité des créances, ce qui lui accorde un deuxième rang sur l’universalité des biens, incluant l’universalité des créances.  Au même moment, à la demande de la Banque B, l’entreprise ouvre un compte bancaire auprès de celle-ci pour déposer le produit du financement offert à l’entreprise. La convention de prêt signé par l’entreprise en faveur de la Banque B prévoit le consentement de l’entreprise à ce que ces soldes bancaires servent à garantir le remboursement du prêt consenti à l’entreprise.

Qui a priorité de rang sur le solde créditeur dans le compte bancaire décrit ci-haut? Est-ce la Banque A avec son hypothèque de premier (1^er) rang sur l’universalité des créances ou la Banque B?

Puisque la Banque B détient une hypothèque mobilière avec dépossession par le biais du consentement consenti en sa faveur par l’entreprise afin de constituer une maîtrise sur les soldes créditeurs du compte bancaire, celle-ci a priorité.

Il y a une raison pour laquelle les institutions financières qui offrent du crédit exigent également l’ouverture d’un compte bancaire auprès de leur institution.

Deuxième cas:

Prenons les mêmes faits, avec quelques ajustements pour rendre les choses encore plus intéressantes.

La convention de prêt en faveur de la Banque A contient un engagement de l’entreprise ne lui permettant pas d’obtenir d’autres prêts, sans le consentement préalable de celle-ci. Avant de finaliser ses démarches avec la Banque B, l’entreprise informe la Banque A en vue d’obtenir son consentement.

Ayant été mise au courant du crédit offert par la Banque B et de l’ouverture du compte bancaire auprès de celle-ci, afin de donner son consentement, la Banque A exige de la Banque B qu’elle signe une convention de maîtrise sur ce compte bancaire. Il s’agit d’une convention de maîtrise dans un rapport tripartite (1. Banque A; 2. Banque B et 3. entreprise/emprunteur).

Qui a maintenant priorité de rang sur le solde créditeur dans le compte bancaire auprès de la Banque B?

La Banque B. Cette dernière a le bénéfice d’une convention de maîtrise dans un rapport bipartite lorsque l’entreprise a contracté un prêt auprès d’elle et ouvert le compte bancaire, alors que la Banque A a le bénéfice d’une convention de maîtrise dans un rapport tripartite. Or, en cas de conflit, la maîtrise bipartite a priorité sur la maîtrise tripartite.

Qu’est-ce que la Banque A aurait dû faire pour se prévaloir d’une priorité? Une cession de rang consentie par la Banque B en faveur de la Banque A sur ces créances pécuniaires.

Mais ce qu’il faut retenir est que la situation peut paraître complexe pour les prêteurs qui ne réalisent pas le fait qu’être titulaire d’une hypothèque de premier rang sur des créances ne garantit pas que celui-ci va demeurer dans tous les cas dans cette position avantageuse.

À l’autre bout du spectre, la situation peut paraitre troublante pour une entreprise qui ne réalise peut-être pas pleinement tous les effets des contrats de prêt qu’elle a signé dans le cadre d’un financement et que certains actifs ne sont plus disponibles à d’autres prêteurs, limitant les options de disponibilité de crédit pour celle-ci.

Dans le cadre de financements commerciaux, les prêteurs doivent ainsi pousser davantage leurs vérifications diligentes et s’adjoindre de conseillers juridiques qui comprennent bien les particularités rattachées aux sûretés mobilières. Il sera alors primordial qu’ils impliquent ces conseillers juridiques non seulement dans la vérification diligente relié au financement à mettre en place, dans la préparation des conventions de crédit pour prévoir notamment certains engagements et représentations et garanties importantes dans les circonstances et dans la détermination du besoin d’une cession de rang et aussi après la mise en place du prêt, lorsque le prêteur examine l’enjeu d’un financement additionnel à être consenti par un autre prêteur sur le sort de ses sûretés.

[1] Syndic de Montréal c’est électrique, 2020 QCCA 1609, paragraphe 24.

[2] Ibid

[3] Ibid, paragraphes 77 et 78.